京特·雅各布斯教授访谈录

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编者按

    克劳斯·罗克辛教授和京特·雅各布斯教授是当代德国最具国际影响力的两位刑法学者，但国内对他们的了解，更多还是停留在学术观点层面。为使青年学人以一个更近的视角了解这两位学术大师，青苗特同时转载德国学者对两位教授的访谈，相信读者朋友能够从两位教授迥异的回答中，体会到学术与人生的奇妙联系。

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Günther Jakobs教授

本文原载“德国刑法小站”公众号，雅各布斯教授的访谈译文发表在《量刑研究》2018年卷（总第3辑）。

译者前言：在2008年7月11日进行的这次访谈中，被访问人是德国波恩大学著名刑法学者京特·雅各布斯（Günther Jakobs）教授，访问人是波恩大学德国与莱茵地区法律史研究所的马蒂亚斯·施默克尔（Mathias Schmoeckel）教授与大卫·冯·麦恩布尔格（David von Mayenburg）博士。雅各布斯教授讲述了以下主要内容：求学任教的经历、对学生运动的看法、对老师韦尔策尔刑法理论的认识、对重要哲学家的评价、对自己作品的排名、对自己任教过的几个大学的评价、对德国刑法教义学未来的观点、对“敌人刑法”争议的阐明、对德国当前刑法学派的划分。

Q1  亲爱的雅各布斯先生，感谢您接受我们的访问。让我们按照时间顺序来：请问您为什么选择了法学，以及出于什么原因成为了教授？

答：这里原因很多。如同许多法律人一样，我也是通过排除法选的法学专业。对于我来说，由于家庭背景的原因，我得选一个不需要过长时间学习且之后也能有收入保障的专业。所有长辈都劝阻我学数学，因为他们认为，学这个专业的只有着停留在二流职位上的保险。他们劝我学企业经济学或者法学。还有一个我曾经想学的专业是机械（我已经修完了必要的技术培训课程）。我最后选择了学习时间显著较短的法学。

我能一直学习法学，尤其要感谢我那些杰出的老师们。有一些名字：科隆大学的汉斯·卡尔·尼佩代（Hans C. Nipperdey）、本哈德·瑞菲德（Bernhard Rehfeld）、理查德·朗格（Richard Lange）与赫尔曼·雅赖斯（Hermann Jahreiss）。在第三个学期我转学去了基尔大学：那里有一位令人印象深刻的人物赫尔穆特·迈耶（HellmuthMayer，1895—1980），还有在民事诉讼学家哥特哈德·保卢斯（GotthardPaulus，1912—1977）那里我也学到了很多《民事诉讼法》所涉及的东西，这些知识对于见习期是足够了。

我之所以转去了基尔大学，是因为我在科隆时听了一点哲学，也在本哈德·拉克布林克（BernhardLakebrink，1904—1911）那里上过关于黑格尔逻辑学的课。这堂课让我产生了从事于黑格尔法哲学的念头，然后我在搜寻资料的时候偶然发现了以拉伦茨（Larenz）命名的研讨课，当时在基尔。当我到了基尔想去参加这个研讨课的时候，院长给了我一个小条子，上面写着，拉伦茨现在在慕尼黑；人们在基尔再也见不着他了。这虽然很令人失望，但是也让我开始有时间去学习一直完全被忽视的刑法学。我在研讨课上学习了赫尔穆特·迈耶的分论与总论。在这里，汉斯·韦尔策尔（HansWelzel，1904—1977）的教科书给我留下了深刻的印象，尤其是他用自己的方式、以优雅的语言向读者们阐释最艰难的问题。还有他那本杰出的关于自然法历史的书，我在科隆时就已经有了。因为韦尔策尔的缘故，我又转学去了波恩大学。我当时不想成为刑法学人，而是想成为民法学人！但是，刑法也必须学好，法哲学也应当学好。我也很想在这两门中成为我认为的杰出人物。

学生时的这一判断被证明是正确的。韦尔策尔正是一个杰出的人物！在波恩，人们不仅仅从事刑法学，更多的还是民法学，对此有许多振聋发聩的名字，弗鲁姆（Flume）、拜茨克（Beitzke）、巴勒施泰特（Ballerstedt）、波什（Bosch）以及公法领域著名的朔伊纳（Scheuner）与弗里森哈恩（Friesenhahn）。不过我还是去了韦尔策尔的研讨课。他非常友好地接受了我，并对我始终保持着这样的态度，在第一次国家司法考试之后，他很快承诺给我读博的机会。我研究了一个很小的题目，这个题目他之前写过一篇文章，但是他对这篇文章显然并不满意：它涉及杀人罪与身体伤害罪之间的关系。因此，我成为了他的助手，给他改学生的作业，校订他的作品。在还算可以的第二次国家司法考试之后，他毫不犹豫地接受我，指导我写教授资格论文。但是我犹豫了，因为我的愿望是成为一名民事法官，于是我去拜见科隆州高院主管人事的副院长，询问自己是否有机会。他说，在两年期间，我肯定能在三个月内获得一个职位。这给了我保障，于是我开始撰写教授资格论文，这是一个范围并不宽泛的关于过失的文章，很快就提交给了学院。

Q2  20世纪60年代大学开始了关于纳粹的争论？在1968年之前，这一争论发挥了什么作用吗？

答：在波恩没什么显著的作用，恰恰相反！波恩一些重要的人物在研究与教学，没什么理由去搅和过去的事情。韦尔策尔也是其中之一，当然他与其他那些人物相比，只是次要人物。他在多大程度上有着理由，他的学生们包括我在当时都不知道，也不是很急切地想知道。比如朔伊纳就遭受着更强烈的指控，然后在68年运动中被猛烈地攻击；还有一些其他可以说得上名字的人。当时存在着禁忌，人们也注意到，在研讨课上更喜爱讨论历史或形式的主题。“历史”意味着，人们会去做那些纳粹时代之前就已经有的主题，或者形式的——也就是规范逻辑的主题。只是不会有那些必须带有一定政治意见的提问。即使是关于刑罚目的主题在当时都已经有些忌讳了。这种形式让韦尔策尔之后的理论有点贫乏，与他之前的著作天差地别。他之前的作品由天才之笔写成，1931年至1941年在《整体刑法学杂志》写了三篇关于行为、刑法体系与罪责的巨作。之后的作品则更像是木质化的教学法。这并没有影响他教科书的质量，但是其才气却大幅倒退了。

Q3  您在1968年运动中在波恩有何经历？大学在1968年革命中有什么改变吗？

答：整个1968年革命都让我陷入了可怕的窘困境地。我不断问自己，为什么在一个经历过启蒙时代并被德国古典哲学所塑造的社会中，还能有这么没水平的事情发生？我们一方面在19世纪就建立了法治国，另一方面在亲手制造了纳粹的灾难后也必然得到了警示，但为什么还是上了马克思解释与弗洛伊德解释的廉价方式的当？我并不是哲学家马克思的反对者！听过我课的人就知道，马克思与路德维希·费尔巴哈（Ludwig Feuerbach）发挥着重要但不是负面的作用。但是，这些1968年运动者的粗糙与扭曲的方式以及对其的处理，在我当时看来以及现在看来都是欠缺智商的表现。他们的父辈在政治上愚蠢地搞砸了，他们对这一事情的评价并没有站在智商上更恰当的立场上，也完全没有带着道德优越性的态度。

在波恩情况有一点不同，更确切地说，是因为带有一些莱茵地区的风气。在这里，革命派的汉纳斯·赫尔（Hannes Heer，帝国防卫军展览的创办人）站在最前线。我相当了解他；他有天赋将严肃的东西——即使是他自己也非常严肃对待的东西——始终通过一种欢快与嘲讽的方式予以表达。赫尔过去与现在都有着一个充满活力的大脑，他在写作，但是却并没有局促不安，这与革命的纷扰是有点对立的。

Q4  有什么法律政治主题是60年代正在成长中的法律人特别感兴趣的？

答：核心的问题是，民主化在多大程度上是可能的，什么对于民主化是有意义的？我当时就怀疑，邀请学生与助理参与学院会议是否恰当。我很清楚，那里聚集的重要教授——弗鲁姆、韦尔策尔、康拉德（Conrad）、巴勒施泰特、朔伊纳以及其他人——比我知道的多得多，也有着长得多的人生阅历。我问自己，我在这些活动中失去了什么。对于学生而言也是一样，对于他们来说，展示比实质贡献更为重要。对此我想说一下我在波鸿的经历：在那里，学院的一些学生成员参加学院会议时总要脱掉衬衣；他们想让自己看起来像无产者；在波鸿人终究就是这样子的。

Q5  在当时，刑法改革——比如再社会化这个主题或其他类似主题——发挥了什么作用？

答：我们的谈话中之所以有刑法改革，是因为韦尔策尔参与起草了“1962年草案”。但是所有法哲学与刑法领域的同行都一致认为，草案的成果是很贫乏的（尽管我们不敢对韦尔策尔坦率地说）。人们只去想那些复杂的错误规则！委员会的记录把我们给吓坏了：在委员会出现的，都是一些大名鼎鼎的人物：加拉斯（Gallas）、朗格、韦尔策尔、梅茨格（Mezger），他们在那里质疑某个条文或者认为少加了一条加重犯罪构成，等等。人们临时性地思考，能删掉哪条，或者添加哪条。起草工作并不是从现有理论出发，并不是从对财产犯罪或侵犯人身犯罪的理解出发。刑法分则的编写没有从这些基本思想出发，也大致没有理论性可言（当然也有例外）。

Q6  您的教授资格论文在多大程度上给之后的《罪责与预防》一书打上了烙印？

答：在教授资格论文《过失结果犯之研究》中，我试图让目的主义与过失进行兼容。目的主义——完全从表面描述进行区分的话——是指故意就已是一个不法要素；因此，对于过失而言，主观的可认知性依此也必须是一个不法要素，这是我论文核心部分的命题。

我论文的第一部分设置了规范逻辑的前提，第三部分和最终部分涉及罪责的概念。在那里，我写得软弱与害怕，这件事我在之后的《罪责与预防》一书中突出强调了。——我的教授资格论文是一本相对较薄弱的书，我在那里并没有“坐”得特别久。我之所以能顺利通过，可能是因为一个很简单的原因：我受益于我的老师韦尔策尔，大家都很尊重他。

Q6  您所提及的目的主义，据我在波恩大学当学生时所知，是一个真正决定性的、统治了公共讨论的主题。它简直是具有宗教的性质，因为作为波恩的学生人们都知道目的主义。

答：我亲耳听韦尔策尔自己说过，这个世界上有两大对立：一个是被铁幕造成的，另一个就是目的主义与因果主义之间的那堵墙造成的。您看，即使是目的主义的创立者，对于行为概念的争议也是看得很开的！

在20世纪30年代理论发展之初，目的主义是一个异常聪明的想法！如果人们想正确地评估它，就不能去看它在50年代中期或60年代初期所表现出的形式与内容。因为那时候它已经长时间沦落到了教学法、犯罪构造理论的境地。但是，因果主义同样不再有了！人们要看目的主义，应当去看韦尔策尔在《体系与刑法之研究》中如何写的。在那里，他说，人类的行为不是因果历程，而是“意义表达”。这是韦尔策尔取得教授资格之后不久写的，这极有可能描述的不是个人的意义，而是社会的意义。在这种理解下，“行为”是指“实现社会意义”：整个现代刑法学存在于其中！

Q7  在您的哲学倾向中，哪些人、哪些思想家作为参考对象最令您印象深刻？在您的作品中，我最先看到了康德、黑格尔、霍布斯以及卢曼。

答：这些当然是令我印象深刻的哲学家。但是，在此之外我还想提汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）！我也许没有经常引用他，但是在我的教授资格论文中我很彻底地考虑了他。他教育人们去干净地思考，而不是到处追随，在这一方面可与卢曼进行对比。

霍布斯让我着迷，因为他思考时那无边无界的自由。他是一个把亚里士多德与基督教的规定都扔到海里去的哲学家。这样得出的自由，在他之后再没有人敢这么做。我有时产生了这样的印象，当康德与黑格尔谈到理性时，还是在“理性”的名义之下构建“基督教——亚里士多德”的回音，目的是不让霍布斯的声音通过。

黑格尔的法哲学提供了一个体系，人们至今仍能很好地在这里进行法哲学的工作。但是人们不能像奴隶一样地在这里保持不动。在卢曼那里，对思考干净性的逼迫是很令人失望的，前面说过，在这一方面可以与凯尔森进行对比。我的读者应当发现了，我在卢曼那里也有着我的困难之处。许多社会学家也遇到了，大多是同一个点，即处理卢曼的“结构耦合”。在法学中，人们对于他在这个问题上所说的无法应付。

Q8  您一方面在目的主义中遵循社会相当性，另一方面又援引遵循个人自由的理论者（比如康德）以及我们刚才说过的遵循个体决定的理论者，而没有产生冲突。这在多大程度上是相匹配的？

答：社会相当性在黑格尔那里很相配，但是在康德那里就不对了。在康德那里，每一个主体都能够且必须让整体道德与法的原则在大脑中产生。这与黑格尔认可成长的生命形式完全不同。——韦尔策尔相对较早地提出了社会相当性这个概念。人们指责说这是纳粹的思想。但我认为这种说法完全错误。社会相当性，用一句话说，就是我们今天所称的“客观归属”，更确切地说，是关于不允许的举止的理论。我们今天说这样的举止不再是用一个词，而是在各种机制中展开：逾越被允许的风险，违反信任原则，排除被害人自己造成的危险，回溯禁止，等等。

Q9  社会相当性的观念在今天究竟还有多少现实性？我尤其想到您基于人类意志自由的现代大脑研究而所作的研究。如果人类被视为单子（Monade）的话，那么以社会关联为依据的思想大厦究竟在多大程度上能成功。

答：现代的大脑研究将思想制定在真或不真的科学代码中。这一可能性是先于科学工作以及大脑研究的。大脑研究要考虑研究中认识论的条件；因此在将这一（我认为很吸引人的）知识传导到刑法学中时就应当格外谨慎。

处理规范的社会系统是有别于自然科学的，而且，被大脑研究者——比如罗特（Roth）与辛格（Singer）——所研究的自然人（Mensch）没有出现，出现的是作为权利与义务承担者的个人（Person）。自然人是一种现象，用自然法则观察；而社会中的个人则不同：他是一个在归属视角（Zurechnungsgesichtspunkt）下被规定的接收者。

Q10  作为刑法学研究者，您如何形容自己的工作方式？您尤其被视为哲学式工作、体系性争论的刑法学者。

答：在这一点上我仍属于波恩学派，尽管它在内容上已经发生了变化。在我老师的灌输下，我将刑罚视为社会的一“块”。但是，如果人们想要了解这一“块”，那么就必须将社会作为一个整体进行理解。人们可以一方面像社会学家那样观察这个社会，另一方面像哲学家那样观察这个社会。在波恩，对哲学论证的研究总是属于科研工作。

我曾大胆地制定自己的方案：这个方案已经在我提到过的《罪责与预防》一书中首先提出（尽管我的教授资格论文已经孕育了胚胎），就是说，作为机制的刑法有着稳定社会的规范结构的任务。确切地说，刑法得担起规范的效力适用，为了社会，进而为了公民。粗略地说，刑法不能将死人变活，也不能将劈碎的椅子重新粘起来；但是它可以“说”：“我们与这一规范同在，作为标志，我们将惩罚罪犯”。这个所谓的功能主义视角——根据我的见解——在长时间内成为了新的波恩学派，这个学派与我的名字相关联，部分也与金德霍伊泽尔（Kindhäuser）先生的名字相关联，还与我的学生的名字相关联。

Q11  体系化的刑法学今天发挥着什么样的作用？我们现在有各种不同的立法者工作于这些法材料（Rechtsmaterie），除了本国的，还有欧洲的，我们可以认为二者是一个统一的体系，还是相反，认为二者有着不同的前提与不同的概念？一个体系化的刑法学是否可以起到调节这一对立状态的作用？

答：它的作用会越来越小！现在得到贯彻的都是实务导向的，而不是建立在哲学反思的庞大基础上，在这里人们是无法达成一致的，只有实践导向，这就意味着或多或少都要依据英美模式。因此，正如我所担忧的，德国刑法教义学的重要性在国际上会退败。

Q12  您取得了二战之后德国刑法教义学在国际上的巨大成功。尤其是在亚洲和南美，您的作品被广为传播，正如我所知，还有其他几位同行也是如此了不起。这个成功的基础何在？

答：原因是多种多样的：在日本，这个成功在历史上起源于明治维新框架下的引入政策。这个改革开始于19世纪60年代后期，加强了皇室的中央权力，因为人们察觉到了当时支离破碎的政体形式。因此，天皇获得了更大的权力，引入了现代制度。他们去英国买技术；他们思考了很久，是沿用拿破仑改革下的法国法好呢，还是追寻普鲁士更好。他们最后决定选择后者，并后来将这一新规则——通过有点暴力的手段——传送给了韩国。

与西班牙及南美的关系则情况有所不同。因为有着哲学的联系，这样的关系已经持续了几个世纪。李斯特学派的“发现”，是一个巨大的推动力，进一步强化并影响了西班牙与南美（在南美尤其是Jiménezde Azúa）。通过这一学派的理论，人们能够理性且目的导向地确定刑罚，并将无可救药的犯罪分子与偶犯区分开来。1900年前后，柏林触发了一股浪潮。我可以有点夸张地说：西班牙重要刑法学者中百分之八十会说德语，而且说得还可以。重要的南美同行中，总有超过一半的人会说德语，其中大多数的人曾是德国的洪堡学者或者DAAD奖学金获得者，这样的人在波恩并不少，更不用提慕尼黑、弗莱堡、科隆以及其他大学城了。

Q13  这一直持续到今天？

答：是的，一直持续到今天，希望能够再多持续一段时间。但是在日本，变化已经非常明显了，犯罪学领域已不再以德国为导向，与美国的关系处于主导地位，南美也逐渐朝这个方向发展。

Q14  让我们转来再谈谈不同的立法者以及他们制造的复杂的刑法世界：从中难道不能产生出对刑法体系化与解释方案统一化的需求吗？

答：这是可能的。那时需要一部法典，如同邓恩伯格（Dernburg，1829—1907）的潘德克顿一样，将多元化的规范系统统一起来。

Q15  让我们再回到您的人生经历上！您已经提到了波鸿，这之后是基尔、雷根斯堡和波恩。您从这些地方带来了什么——比如推动了特别的主题、不同的类型、法学研究？

答：在波鸿，我学会了与大学生交往需要一些耐心，他们刚刚开始接受学术教育。我1971年在那里开始工作，也就是1968年运动之后没多久。我不是想说得这些学生做的很差，相反，我当时和现在都很理解他们。他们早上7点半到8点搭顺风车到了大学，然后去各处的咖啡厅吃土豆沙拉配香肠，玩桌面足球。当我问，为什么这么早就玩桌面足球，他们回答，7点之前还没有离开住所的人，被当作是无可救药的懒鬼。早起的后果就是，下午4点的时候，学生们就会笑也不笑地说“下课”。因此研讨课最迟也得在下午2点开始，到了4点就得结束了。

在基尔，我又一次体会了1968年的动荡。我刚读了“刑法分论”，课堂就被学生给“炸崩”了：来了大约25名学生，吹着哨子，要结束课堂。我指责他们，他们所做的正是刑法意义上的暴力。他们则回呛，这是在组织完全非暴力的罢工。然后，我向他们解释刑法上暴力的概念，并阐释了它的演变趋势：任何对权利的侵害都属于暴力。他们听得很入迷，暴力概念的规范化也显然让他们很受启发，至少提出了聪明的问题。但是到了最后，他们的领头人却说：“他耍了我们，还是不准讲课。”

Q16  雷根斯堡有很多著名的故事可以讲，尤其是与其他刑法学者的合作经历，这个大学里一定有着很独特的三角互动吧？（注：在20世纪90年代，慕尼黑流传着这样一个笑话：雷根斯堡的三名刑法学者争吵他们之中谁是老大。A声称是自己；B反驳道，上帝告诉他，他才是老大；Jakobs问道：“我说了什么？”）

答：是的，但是这是在我任教之前大家这么说。那里的犯罪学家罗林斯基（Rolinski）先生，从教义学课程中脱身。当我获得教席时，施罗德（Schroeder）先生告诉我，根据他的计划，总论与分论要混合着讲。我们做了尝试，发现没有任何困难；这样10年下来我们都很好地理解对方。

Q17  您感觉这个新大学的学术气氛如何？

答：如果我现在回答拿它“与波鸿做比较”，那么是完全错误的。那里的学生不会想着早上8点吃土豆沙拉与香肠或者早上7点离开屋子。雷根斯堡毕竟是一个有着地区政府的城市，而且雷根斯堡人很重视成为一座政府城市。对于学生而言，在考试中取得好成绩是一个绝对的目标，大多数人在此之外没有别的兴趣。这一局限性在期末考试中会有特定的后果：在雷根斯堡人们无法开设研讨课；学生很勤奋，学得很好，也有整齐的水平，但是，除了对以后职业有用的东西感兴趣之外，再无什么特别感兴趣的东西。

这也没有改变我毫无保留的对雷根斯堡的忠诚——我拒绝了海德堡大学的教席——当阿明·考夫曼（ArminKaufmann）还没有去世时。我会继续留在雷根斯堡，很好地融入，可能有点难过，因为那里刑法队伍人太少，我没法去教法哲学。从教师的角度出发，雷根斯堡是一个很有吸引力的法学院；在那时候同事们没有很不同，当我在那里教书时，那里已经有一些人物，比如民法的梅迪库斯（Medicus），之后的皮克（Picker），公法的基米尼希（Kimminich），劳动法的理查迪（Richardi），法律史和家庭法的施瓦布（Schwab），刑法的施罗德——还有其他许多人要说。我在雷根斯堡感觉很好。

Q18  回到自己的母校是一种什么感觉，是衣锦还乡还是有一种诡异的感觉，因为看到很多事物如旧，而自己却继续前行了？

答：是的，有一种诡异的感觉，尤其是看到法学院的大楼时。还是在这座建筑刚建好时，我在这里待过。那时候它是相当优雅、美丽、干净与整洁的。那时候没有这些灰土，没这么多破损，透过窗户人们可以远眺，因为那时候还没有像今天这样把窗户贴白。这些变化让我很失望。但另一方面，我又得救了：我能教法哲学了，而且听众们不会去想：“考试需要这个吗？”。（译者注：法哲学才是真爱啊）

Q19  您认为哪些是您的主要作品？您出版了很多书，其中有一些只以西班牙文出版？

答：从量的角度上看，我的主要作品是只用西班牙文出版的《客观归属》。它是一个小册子，那个版本当时直奔3万册。德文的作品中，我还是将《罪责与预防》（1976年）放在第一位。这篇小论文解释了功能主义的罪责概念。之后是我的那本教科书，虽然我今天在一些法学问题上有不同的“处理”。然后我要提一下法哲学的小册子《规范，个人，社会》；它已经印刷三版了。然后是我关于证件的书：它并没有真正获得成功，但是恕我直言，我认为这是同行们的无知，而不是因为这本书的内容。我相信它总有一天会成为畅销品的。这些就是我认为能够代表我特色的书。很多人却认为，我关于敌人刑法的几篇文章更能体现我的特色。

Q20  您应当完全不想提这件事吧。

答：不是，我很愿意。

Q21  您是怎么得出敌人刑法这个命题的？

答：弗莱堡的马普刑法所——当时的所长之一是埃斯尔（Eser）先生——在柏林举办了关于21世纪刑法学的会议。哈色梅尔（Hassemer）先生是主报告人，而我被分配为一个协同报告人；因此我只有10分钟的时间。我有许多不好的品格，但是时间观念很强。所以我要在10分钟之内对刑法学的发展作出判断——不是关于过去的犯罪，而是关于未来的犯罪。

为此，我举了一个例子！施默克尔先生，您作为法律史学者，肯定知道俾斯麦与杜薛斯涅（Duchesne）之间的那个事件。比利时的锅炉匠杜薛斯涅于1874年向布鲁塞尔的耶稣会士省与巴黎的大主教处悬赏40000法郎谋杀俾斯麦。普鲁士的人想用刑法手段对付他，但是当时的法律对于实施犯罪之前的行为无能为力。因此，普鲁士把商议犯罪也弄成了可罚（旧刑法的第49a条，现行刑法的第30条第2款），做得还是颇为正确的：商议最严重的犯罪，处5年以下监禁刑（Gefängnis），而非重役刑（Zuchthaus）；轻微点的犯罪，如街头抢劫，处3年以下监禁刑。没人提出异议；因为杜薛斯涅扰乱了公共安全。我们说，为什么不能将这样的人判个三到四年监禁刑作为回应？在纳粹时代，扰乱安全转变成为了对预备行为的惩罚，在这里，刑罚与惩罚计划中的犯罪的未遂刑罚绑在了一起。当一对夫妻在卧室里商议，欲即日杀害有钱的叔叔时，可以被判处高达15年的自由刑。相比之下，俾斯麦提出对计划杀人的惩罚也只是最高5年监禁刑而已。从这一区别出发，我的结论是，这是涉及到“敌人刑法”，然后又举了其他的例子进行佐证，比如犯罪组织的可罚性、恐怖组织的可罚性、保安监禁，之后我也举了一些程序上的机制，——然后10分钟就到了。

我得承认，我犯的错误可能是在演讲时用了一种非常喜悦的语气，而不是本应用的忧愁语气。我还成功地让全场大笑了两三次。

一开始没什么事；埃斯尔后来进行（讨论结束后的）点评时也没事。之后，“敌人”这个概念迅速和纳粹分子卡尔·施密特（Carl Schmidt）联系到了一起，然后得出结论，雅各布斯肯定也是个纳粹分子。另外一个组也提到了人的尊严：不能将任何人弄成敌人，这是违背法治国的。当我回问，那些处于保安监禁中的人应当被如何称呼时，没有一个人回答。后来，法兰克福的一名律师兼教授还真写了一篇文章，说人们不需要“敌人刑法”，而是需要“朋友刑法”。因为这次普通的讨论，低俗的谩骂在5年之后漫天盖地。

冯·麦恩布尔格：也许是因为今天人们很难传递更复杂的事实情况。当我在《南德意志报》上读到普兰特尔（Prantl）的文章（译者注：《恶毒的潜力——一种新的灾难思想：雅各布斯的敌人刑法》）时，我还以为……

答：普兰特尔不得不弥补一个过错：他也参加了那次活动，一开始和大家一样没察觉到什么。这对于一名正直的自由主义者来说是一个羞耻，所以他认为必须得通过口头攻击来弥补这个过错。

冯·麦恩布尔格：普兰特尔在写这篇文章之前有和您联系吗？

答：没有，他也没必要这么做；他可以自己思考，我也十分欣赏他；因为我认为，他平时是一个有着理性观点的人。但是，在敌人刑法上他却偏偏晕了一次头。这是应当被原谅的！

Q22  在何种程度上您将敌人刑法作为一种描述性说明，来反映也许情况更严重的南美——同样还有美国或者在德国的情况——比如，当人们思考因预防的原因而击落飞机……

答：……这不是敌人刑法，而是对乘客的非人格化……

Q23  ……或者作为一个必要的类别？您指的是描述性或是规范性？……

答：非常明确：描述性的。尽管我曾多次说，也将继续说，我今天很难想象，一个完全没有敌人刑法的国家应当怎么生存。欧洲要求欧洲所有国家都必须保证对国内与国际的恐怖组织的处罚，这绝不是偶然。但是这样的表达并不是合法性本质，而只是一种——也许是错误预言的——观点：哪些措施对于防止国家遭受危害是必要的。

那些没有进行科研的法律人想象着法律万能主义，与他们不同，我可不认为所有的冲突都可以通过法律得以解决。击落飞机，还有酷刑救援，这些疑难问题在法律上都是无解的，只能去掌控它，将少数几个人进行非人格化。在这里，我不是说人们应当这么做，而是：当人们想控制这种冲突，而不是仅仅等着看结局，那么不采取非人格化是不行的。帕夫利克（Pawlik）先生现在延续了讨论，他说，人们应当真诚地解决冲突，从刑法中抽身出来，用警察法规制；这是一个更干净的解决方案，它涉及法的“领域”。

冯·麦恩布尔格：这实际上是在学派之争中产生的妥协……

答：正是这样！但是这样的观点实际上很早就有了。费尔巴哈就已经认识到如何处理那些将要犯罪的危险的人，并通过引入紧急防卫的概念采取了必要的措施。有着德塞克（Desseker）的高效工作，这些思想的历史被汇编起来。在学派之争中（准确地说，是一方论者），认知地反应这一想法被提了出来，尤其是在矫正与保安处分的形态之中，即使它们是在纳粹时期才得以制度化的。

Q24  那么，刑法中对人的保障又是怎么一回事？不给恐怖分子这种保障，在多大程度上是正确的？

答：不考虑那些显著的前置化措施（Vorverlagerung），他们应当享有所有的保障！在敌人刑法中，犯罪人反正是有这些保障的；帕夫利克也想将这些保障转移到警察法里去。

Q25  但是，将部分公共刑罚转型至警察法中，是否也意味着，它在一定程度上废除了法治国，被它对手的世界观给同化了？

答：这取决于，非人格化或去人格化应被归属于谁。我想举个例子：在紧急防卫中，防御根据自然的规则处理攻击者（费尔巴哈这么说的）；但是，非人格化应被归属于攻击者，而不是防御者。

Q26  德国的刑法学在过去的几年中对这个问题的研究越来越激烈，要到了何种程度，这个讨论才可能穿上学术形式的外衣，让这个在媒体中已经出现的话题产生更激烈的学术对立？

答：这尚未发生。朔伊布勒（Schäuble）先生（时任内政部长）肯定会确保，这个话题仅停留在炉头之火的层面。学术研究会自行调整并在某个时候得到确定，但是仅仅有“人的尊严”这一名声是不够的。

Q27  您如何描述超越学院的德国刑法学派之间的关系？

答：这是一个非常困难的问题。1900年，一切看起来都很清澈，和1800年差不多。但是人们也不能忘了平庸的存在；那时候的平庸可能和现在差不多。

我们今天只有很少几个学派。一个是罗克辛（Roxin）先生所建立的；因为他在论题学（Topik）领域取得了巨大成就，所以我想将其称为“论题学派”。这个学派并不生产特别长的派生链，而是针对疑难问题，通过外在的理性、可接受的论据给出各方都能接受的结果。它在特设论据（Ad-hoc-Argumenten）方面的创造力是无人能敌的，它在国际上被广泛传播并非偶然！

然后是第二个学派，行内人士称为“沃尔夫学派”。“沃尔夫”不是一个基督徒，而是恩斯特·阿玛迪斯·沃尔夫（Ernst Amadeus Wolff，1928—2008，海德堡与法兰克福的刑法与法哲学教授）。他是加拉斯在法兰克福的学生。他和他的学生——汉堡的柯勒（Köhler），波恩的扎奇克（Zaczyk），莱比锡的科雷切夫斯基（Klesczewski）——认为，关于义务、人格性与主体性的哲学思想已经在1800年形成了一个（或者说是他的）最终结论。因此这一学派构建的体系展现出很大的完整性。

第三个学派曾经是、现在也是功能主义，即“新波恩学派”，我也是其中之一；弗莱堡的弗里施（Wolfgang Frisch）有时很接近我，金德霍伊泽尔也是如此。这个新学派很小，因为有两位以此为题写作教授资格论文的成员已经转去了实务界；他们成为了优秀的律师，人们经常可以在报纸上看到他们在为名流进行辩护。

除此之外，我那些同行们今天在干的事情，我一辈子都不想去做：几乎所有的同行都在编写着十部评注（Kommentar）中的两到三个条文。我一辈子都不会有兴趣去编写一部评注里的几个条文；因为只能用如此有限的材料，无法与整体形成联系。最好的情况也是去编“刑法典第13条之前”这部分，这里承担着介绍整个教义学体系的任务，我是有兴趣的，但是，如果紧接着的部分都是些无法协调的内容，那我还是不做了。

Q28  我们在民法中看到了同样的情况，教义学的重要性在不断丧失。您可以想一想卡那里斯（Canaris）的具体化理论以及与公法的同化，或者比例原则作为获得法律结果的解决机制起着越来越重要的作用，以至于教义学在公法领域不断退却。这意味着科研的重要性也有点退却吗？

答：是的，政治也是想这样。当政治（通过强调科学）想要法学科学时，它要得出的东西必然要和那几个马普所的不同。政治是这样对待法学院的，它并不是真的希望这些学院每天都生产学术。那么在做学问时，人们必须对这些人进行不同的对待，人们必须要有足够的耐心去和那些5年来光想不写的人打交道。但是，今天政治所期望的不是学术，而是经济效益。这也是可以接受的。

Q29  您如何看待科研与教学之间的关系？在洪堡的理念中，他们是相依并存的。

答：我也是这么认为的！因此，我非常不理解那些要么不教学、要么教的很少的科研机构。教学强迫我使用简洁的措辞，强迫我校正过于复杂的思想。坦率地说，当我想在课堂中展示的时候，我的思想大厦中时常就会有一座坍塌掉。教学也让我能够俯瞰整体。通过教学，人们不会成为一个只专长于财产犯罪、间接犯罪构成错误或者其他类似零碎事物的白痴，而会从基础开始从事于整个总论与分论。

Q30  向您问最后一个问题：您会给一名年轻的学生哪些可以对他的学习产生影响并使学习变得轻松的——尤其是但不仅仅是刑法学的——读物？

答：这得看情况。首先我必须和这个人至少安静地谈上半个小时，他在学校做过什么，他想成为什么，然后我会在愉快的谈话过程中给出若干建议：如果有哲学头脑的，那么可能会给他一本黑格尔法哲学的课堂后记（这里有很好理解的课堂后记！去看黑格尔自己的书，有些读者甚至会想：“这人到底在说什么？”有一些笔记会没那么复杂）。

但是这对于那些想成为全球执业的律师的人来说就完全错误了。我会给这样的人一些相关的判决作为读物。

谁如果想探寻法、道德与政治的边界，那么我会让他看宪法法院的判决，比如最新作出的判决，关于强迫父亲与自己的孩子进行联系的不可能性。

这完全取决于，这个年轻的后辈适合什么。他们应当来找我。我会和他们相处半个小时，然后他们会带着写着读物的笔记离开。

Q31  雅各布斯先生，非常感谢您，这是一次内容丰富又坦率的访谈。

答：我也感谢你们！

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本文责编 ✎郑力凡

本期编辑 ✎  Aone